姓氏：刁

交通事故损害赔偿案件的执行，一直以来是执行工作的“瓶颈”，其中一项重要的原因是商业保险理赔款“执行难”。如何克服执行中的这一难题，以充分维护申请执行人的合法权益，是我们目前急需解决的问题。

　　加强法律研究和理论探讨。针对保险人可能提出的各种拒赔理由，需要尽力搜集与保险理赔有关的法律法规和规范性文件，并重点进行分析研究和理论探讨。比如：保险人与被保险人之间签订有商业保险合同，那么他们之间形成的债权债务应是合同之债，执行中，法院是否需要将保险人所负理赔义务作为到期债权来处理。通过对《保险法》第65条的分析研究，我们可以看到，保险人、被保险人以及第三人之间的关系不能局限于合同的相对性，要求保险人协助履行理赔义务不同于对到期债权的执行。同时，根据最高人民法院[2000]执他字第15号复函规定，在特定情形下，如果保险公司无正当理由拒绝理赔的，人民法院可依法强制执行。

　　加强对保险合同的研究，制定规范执行文书。虽然保险人负有协助法院履行对第三人理赔的义务，但鉴于保险人与被保险人之间对保险理赔问题有明确的合同约定。因此，有必要对各保险公司的保险格式合同进行深入分析研究，以防止保险人以各种不恰当的理由减轻自己的理赔责任，从而损害受害人的合法权益。另外，鉴于裁判文书中确定的被保险人应负担的赔偿义务与保险人依据保险合同约定而负有的理赔义务并不完全相同，比如非医保用药费用的扣减问题，因此，在制定协助执行文书时，既要考虑执行文书的规范性，又要注意表述的合理性，以防止保险人产生抵触心理。只有这样，才能确保对保险人形成足够的执行威慑力，迫使其不得不按要求履行协助义务，同时也为其依据保险合同主动履行理赔义务留下空间。

　　加强执行跟踪，关注保险人理赔进展。根据《保险法》第23、25条的规定，保险人履行保险理赔义务的期限在40天到60天之间。因此，在保险人收到法院协助执行通知书后，执行人员进行跟踪催促就显得十分重要。通过不断地与保险人保持沟通和联系，有利于及时掌握保险人的理赔动向，防止其拖延理赔或以不正当的理由拒绝理赔，必要时也可以主动到保险公司进行面对面地交涉。从目前的司法实践来看，如果保险人正常进行理赔，一般在20天内就能将理赔款汇至法院账户。如果在执行跟踪过程中，发现保险人有拖延或拒绝理赔的倾向时，则需及时采取执行威慑手段，必要时施以司法制裁措施。

《江苏经济报》2011-08-31

作者：121.234.212.*   回复：5   发表时间：2013-05-19 09:56:17

本案能否执行诉讼保全房产
作者：刁安心
发布时间：2008-10-10152802
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[案情]
2008年1月7日祁某等六人起诉杭某追索劳动报酬，因杭某离家出走且下落不明，法院向其公告送达法律文书。公告期间，祁某等六人得知杭某之妻孙某名下有一处门面房，于是申请诉讼保全，2月1日法院对上述房产进行了诉讼保全。3月17日法院作出判决，判决杭某给付祁某等六人十万余元。5月26日祁某等六人申请法院强制执行。执行中，执行人员在对诉讼保全的房产进行现场查看时，发现上述房产已转让给他人，受让人陈某出示了一份调解书，该调解书系1月28日法院通过速裁程序对孙某与陈某达成的以物抵债协议的确认，调解书形成后双方未办理房产过户手续。又查，陈某是孙某弟媳妇，上述保全房产系杭某夫妻共同财产。因被执行人杭某下落不明且未发现其他可供执行的财产，现祁某等六人提出处置保全房产以偿还债务。
[分歧]
执行中，对能否处置上述保全房产以偿还申请人债务有两种不同的意见。一种意见认为，上述保全房产不能再行处置，其主要理由有三点：第一，房屋是登记在杭某之妻孙某名下，从《物权法》的角度看，孙某是房屋的权利人，有权处置自己的房产。第二，孙某处置房产的行为已由法院以调解书确认，其合法性得到了司法机关的认可，另外，孙某以物抵债的行为亦不违反法律的规定，同时，因为孙某的行为发生的诉讼过程中，而不是在执行程序中，所也不存在故意转移财产躲避债务一说。第三，如果法院处置保全房产时，陈某以调解书向法院申请强制执行，那么势必会造成执行权之间的冲突，执行工作将会陷入僵局，尤其是当保全房产一旦处置完毕，调解书中确定的陈某的权利将无法实现，司法权威也因此会受到损害；而如果不处置保全房产，那么既可以保证陈某实现调解书确定的权利，又可以通过查找被执行人杭某其他可供执行的财产现实申请人的权利，避免执行中的矛盾，从而维护法律文书的严肃性和司法的权威性。
另一种意见则认为，可以处置上述保全房产以偿还申请人的债务，主要理由有两点：第一，杭某所欠之债系夫妻共同债务，应由杭某与孙某以夫妻共同财产偿还，上述房产虽登记在孙某名下，但系杭某夫妇婚后共同购买，属夫妻共同财产，根据《婚姻法》对于处置重大的夫妻共有财产，应由夫妻双方协商一致的规定，孙某个人擅自处置房产的行为无效。第二，《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。调解书虽然确认了以物抵债，但是由于未办理房产过户手续，所以上述房产仍应属孙某所有，何况上述房产早已被法院保全。
[评析]
笔者以为，对于本案中所涉房产能否处置关键是要厘清以下几方面的问题，一是法院的诉讼保全行为是否合法；二是调解书是否能够直接引起物权变动的法律效力；三是以物抵债协议是否有效，即调解书确定的内容是否合法；四是处置房产前是否必须先行撤销调解书。
对于问题一，笔者以为，法院的诉讼保全行为完全符合法律规定。从保全的程序性要件来看，法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，依法采取保全措施，在申请人提供担保的前提下，法院即可实施保全措施。从保全的实质要件来看，无论是从夫妻共同债务由夫妻共有财产来偿还的角度说，还是从夫妻一方名下的共有财产有一半属于另一方的角度来说，法院查封孙某名下的房产均不错。至于是否超标的保全，因房产具有不可分割性，所以也不存在这方面的违法问题。另外，尽管说法院在保全时已存在一份以物抵债的调解书，但是根据《物权法》第十七条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致，法院在保全时，从不动产登记簿反映来看，该房屋的产权人并未发生变动，所以法院保全针对的标的物也不错。
对于问题二，笔者以为，本案中涉及的调解书不能直接引起物权变动的法律效力。从发生的原因来看，物权变动大致可以分为两类，一类是基于法律行为引起的物权变动，另一类则是基于法律规定、法院判决、公用征收、继承以及事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动。本案所探讨的问题涉及的是后一种情形。《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”从该条的字面表述来看，本案中的调解书应该能够直接引起物权变动的法律效力。然而，由于上述条文中所述的法律文书是一个广义的概念，其中是否包括调解书，尚无明确规定，但从实务界和理论界的声音来看，大部分人认为，并非法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动，能够引起物权变动的法律文书仅限于法院作出的形成判决。所谓形成判决，是指变更或者消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的判决，如分割共有财产的判决。给付判决、确认判决以及各种命令等，都不能直接引起物权变动。对于调解书，虽然与确定判决有同一效力，但就物权变动事项所作的调解，尚无与形成判决同一的形成力。另外，笔者从实务的角度以为，调解书的形成最主要受当事人意思自治的影响，如果其能直接引起物权变动，显然不利于对不动产物权的登记管理，也难以维护交易秩序的安全。
对于问题三，笔者以为，调解书确认的以物抵债的协议存在不合法的情形。调解书的形成最主要受当事人意思自治的影响，实践中，法院事前往往只能进行宏观方面的审查，而无法对当事人意思自治背后的事实进行审查。从事后审查的角度来分析，本案调解协议主要存在以下两方面违法问题：一、从协议签订的主体和签订的时间来看，以物抵债的受让人陈某系孙某的亲属，签订协议的时间正是祁某等人起诉杭某不久，孙某转让财产以躲避债务的目的显而易见，根据《合同法》第五十三条之规定，恶意串通，损害第三人利益和以合法形式掩盖非法目的的合同无效。二、抵债房产登记在孙某名下，从《物权法》的角度看，其是房产的权利人，然孙某在处置房产时应明知财产的共有性，陈某作为孙某的弟媳对房产的共有性也应有充分的知悉，但双方在要求法院以调解书确认协议效力时，却只字未提财产的共有属性，根据《婚姻法》的相关规定，陈某处置房产的行为属于无权处分，而陈某也不属于善意第三人。在无效和解协议基础上形成的调解书，法院可依法通过审判监督程序予以撤销。
对于问题四，笔者以为，对是否应先行撤销业已存在的调解书，应根据执行中不同的情况来确定，如果执行中陈某以调解书为依据提出执行异议，那么在对异议审查时势必会涉及对调解书内容的认定，则有必要通过审判监督程序撤销调解书，以驳回陈某的执行异议。如果陈某不向法院提出执行异议，则法院无须顾及调解书的内容，可直接对保全房产进行处置。房产处置完毕后，如果陈某以调解书申请法院强制执行，那么可依据《民事诉讼法》司法解释第258条规定，以发现调解书确有错误，提出书面意见，报请院长审查处理，并通过审判监督程序撤销调解书，最终达到对调解书不予执行。
当执行中厘清上述四方面的问题，本案中涉及的房产能否直接处置以偿还申请人债务的问题也就迎刃而解。
（作者单位：江苏省扬州市邗江区人民法院）
来源：中国法院网

作者：121.234.212.*   发表时间：2013-05-19 09:59:13

浅议执行程序中的续查封
作者：刁安心
发布时间：2007-12-18 10:52:26
　　续查封,又称续行查封,是指人民法院在查封期限届满前再次办理查封手续的执行措施。续查封的概念来自于2005年1月1日施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣规定》），而在此之前的《民事诉讼法》及其司法解释，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》均未提及续查封的概念，究其原因主要是因为在以往的规定中，对查封效力的期限均未作出规定，也就是说，在以往的执行中，一次查封效力永久，故而也就不存在期限届满前续行查封的问题。

　　司法实践中，由于对续查封的理论著述较少，而且由于《查扣规定》制定的相对较晚，以往的查封规定早已在执行人员的思想中根深蒂固，更加上执行实践中续查封措施运用的较少，因而对续查封的认识普遍较为浅显。

　　然而，充分理解续查封对确保申请执行人权利的实现，以及保证执行工作的正确性和及时性，具有十分重要的意义；执行中，如果因错误理解续查封而采取或未采取续查封措施，那么势必会造成不可逆转的执行工作失误，可能会导致申请执行人权利的难以实现，以及会形成执行工作的被动。

　　笔者将从相关续查封的制度规定，续查封的特征和必要性以及实践中的争议问题及做法等方面对续查封进行一一阐述。

　　一、续查封的具体规定以及与续查封相关的规定。《查扣规定》第二十九条第一款规定，人民法院冻结被执行人银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二处年。第二十九条第二款规定，申请执行人申请延长期限的人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。该条规定对查封、扣押、冻结的最长期限作了规定，而且对续查封的要求和续查封的最长期限作了规定。

　　对查封、扣押的期限和续查封，笔者在以往的法律和司法解释中未能查询到相关规定，但笔者从1993年12月11日公布的《中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》（以下简称《联合通知》）中看到，当时只有关于冻结单位存款的期限和续冻的规定，其中规定冻结存款的期限不超过六个月，每次续冻期限最长不超过六个月。这可能是与续行查封、扣押、冻结有关的最早规定。

　　不过，这里需要说明的是，该规定与《查扣规定》中关于续冻期限的规定不一致，按照《查扣规定》续行冻结银行存款和其他资金的期限最长不应超过三个月。根据前文服从后文的原则，目前，执行实践中应按照《查扣规定》的条文执行。另外，最高人民法院法函[2006]76号规定，《查扣规定》施行前采取的查封、扣押、冻结措施，除了当时法律、司法解释及有关通知对期限问题有专门规定的以外，没有期限限制。从该函的内容，我们可以看出三层含义，一是《查扣规定》实施前，查封、扣划、冻结措施通常没有期限规定；二是对当时法律、司法解释及有关通知对查封、扣划、冻结期限问题没有专门规定的，即使在《查扣规定》实施后，仍没有期限限制；三是对当时有规定的要按照当时的规定执行，如《联合通知》中规定的冻结单位银行存款的期限。

　　二、续查封的特征和必要性。从《查扣规定》的条文规定我们不难看出续查封的一些特征，首先，进行续查封之前，必须已存在一个合法的查封措施，续查封是在前一个查封行为的基础上进行的，离开前一个查封行为也就不存在续查封的问题。第二，续查封是同一个法院针对同一个案件实施的，不同法院之间不存在续查封的问题，不同案件之间也不存在续查封的问题。不同法院，不同案件针对同一个查封物实施的查封措施，只能是轮候查封。第三，续查封系基于申请执行人申请延长查封期限而实施的，从《查扣规定》来看,申请执行人申请延长期限的,人民法院应当进行续行查封,对申请执行人没有申请的,如何对待没有明文规定。第四，续查封是在原查封期限届满之前实施的，如果原查封期限已届满也就不存在续查封了，其后果可能再查封或是轮候查封，甚至无法再行查封。第五，续查封的期限有特殊规定，即不得超过《查扣规定》第二十九条第一款规定的期限。

　　续行查封的必要性，笔者以为主要有以下几个方面：

　　（一）是最高人民法院对查封期限作了明确规定。最高人民法院关于查封期限的规定，有效地改变了过去执行中长期不处置查封物的情况，起到了防止消极执行的作用，也使得申请执行人的合法权益能得以及时实现。然而，由于执行程序的复杂性和严肃性，在对查封物的处置过程中，一般要经过评估、拍卖程序，尤其在特殊情况下还要进行多次拍卖，而这其中常常会涉及到法院内部以及法院与中介机构之间的协调配合问题，所以有时在查封期限内无法实现对查封物的处置，而为了保证查封财产的权属不至于发生改变或受到限制，这就需要视具体情况对查封物进行续行查封。

　　（二）是轮候查封制度的出台。《查扣规定》第二十八条规定，对已被人民法院查封的财产，其他人民法院（其后最高人民法院又下文将其他人民法院的外延扩大至同一人民法院）可以进行轮候查封。而此前的法律和司法解释都规定对同一财产不得进行重复查封，并且未曾有轮候查封的规定，也未有续查封的规定。轮候查封措施的出现，使得续查封显得很必要。在一项财产上存在着轮候查封的情况下，如果最先的查封到期前，不能进行续查封，那么登记在后的轮候查封势必会自动生效，这不利于保护在先查封的申请执行人的合法权益，与公平正义原则不符。

　　（三）是一些不能处置却又须长期查封的财产的存在，如被执行人唯一的一处房产。对这类财产，执行中法院一般不能处置，因为这涉及到要保证被执行日常生活的需要，但这类财产仍存在会被被执行人或案外人擅自转移的可能，或是将来可以进行处置的可能，所以又必须对这类财产进行查封，故而有了在查封期限届满前进行续查封的必要。

　　三、续查封的理论争议以及实践中续查封的争议做法。由于《查扣规定》对续查封规定得十分原则，同时又无法其他法律和司法解释对此有相类似规定，所以对续查封的理解也就存在了不同程度的争议。具体包括以下几点：

　　（一）续查封是否只能依申请执行人的申请而实施，法院能否主动进行续查封。《查扣规定》规定，申请执行人申请延长期限的，人民法院应当办理续行查封手续，这是否就意味着法院不能主动进行续查封。对这一问题的理解，笔者以为，规定申请执行人申请延长期限的情形，并不排斥法院依职权行使续行查封的权利，执行权从本质上来说是一种主动权，类似于行政权，执行中，执行人员完全可以根据案件执行的适时需要，自行决定是否进行续行查封。同时，法无明文禁止，执行措施皆可主动行使。当然，这里需要说明一点的是，笔者以为申请执行人申请与法院依职权的责任要求不同。从《查扣规定》来看，申请执行人申请延长的，法院“应当”办理续查封，对未能依申请及时续查封而造成申请执行人无法实现合法权益的，法院则应承担国家赔偿责任；但是，如果法院没有及时依职权进行续查封，则不产生国家赔偿的责任后果；这是由当前执行程序遵循当事人主义和职权主义相结合的原则所决定的。执行中，过分强调当事人的责任和义务，或过分强调法院的职责和义务，都不利于执行工作的开展，不利于执行案件的顺利执结。由此可见，续查封是以申请执行人申请为主，法院依职权为辅。

　　（二）续查封的期限应如何计算。关于续查封的期限有两种观点，一是不得超过前次查封期限的二分之一，即如果前次查封的期限是一年或二年，那么续查封的期限则相应的不能超过六个月和一年。另一种观点则认为，无论前次查封的期限有多长（在法定期限内），相应的续查封期限一律以不超过六个月或一年为限，不受前次查封期限的约束。笔者赞同后一种观点，然实际中有很多持前一种观点。《查扣规定》第二十九条第二款规定，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。从该条规定我们可以看出，续行期限是以《查扣规定》第二十九条第一款规定的期限为计算标准的，仅仅针对的是前款规定的期限，而不涉及前次实际查封的期限。由此可见，虽说两次查封措施之间存在必然的联系，但是在确定两次查封期限的问题上却是互不相关的，完全有当事人和执行人员根据案件客观需要在法定的期限内自行确定。也就是说，前次查封的期限既可能长于续行期限，也可能短于续行期限；如前次查封期限为一年半（最长期限为二年的情况），续行期限最长只能为一年；但如果前次查封期限为七个月，续行期限可达一年。

　　（三）续查封是否有次数限制，也就是说，续查封能否进行第三次，或更多次，如果说能多次进行，那么续行期限又如何确定。对于这个问题，也有正反两种观点，反对的观点认为，《查扣规定》未规定可以多次续查封，既然法无明文规定，则具有主动性的执行权就不能行使；同时多次续行查封不利于提高执行效率，而且有可能给消极执行找到借口；另外，依据拍卖、变卖财产的相关规定，在一定期限内无法处置的财产，法院应当解除查封，将财产退还被执行人，所以无需多次续查封。支持可以多次续查封的观点主要认为，《查扣规定》有关续查封的规定实际是一项原则性规定，从立法经济的角度讲，任何一部规定都不可能对实践中所有问题都加以详细规定，面面俱到。实践中，当续行查封实施后，则必然成为现实的查封措施，前次查封自然也就不存在，再次续查封也就成为可能，当申请执行人再次申请延长时，法院也应当依法续行查封。另外，执行中，必然会遇到一些须长期查封的案件，如果不允许多次续查封，则必然不符合法理，也不利于保护一部分申请执行人的合法权益。笔者赞同后一种观点。

　　实践中对于续查封的几种做法。《查扣规定》原则性规定人民法院在期限届满前办理续行手续，而对于具体如何操作却并未规定。实践中主要有两种做法：一是期限届满前直接在原查封的基础上实施续查封，在相关法律文书中注明续行查封的字样；二是先解除前次查封，再裁定实施查封（裁定书中注明续行字样）。前种做法的依据是《查扣规定》，因为《查扣规定》只提到办理续行手续，而未提及实施其它措施；而且从规定可以看出，续查封完全是以前次查封为基础的，如果解除前次查封而后再实施续查封，那么续查封则变成一个完全独立的新查封措施，则可以不再受续查封规定的限制。更何况，如果在前次查封的基础上存在轮候查封的措施，先解除查封再续查封的做法，从理论上讲，则必然会产生另一种争议。先解封再续查封做法的理论基础则是，同一个财产上不能存在两个以上的现实的查封措施，即使是同一个法院执行同一个案，因为续查封毕竟是在前一个查封期限未届的情况下进行的。在这种做法下，提供续查封的手续可作为解除前次查封的缘由，但最终不会影响续查封的效果。笔者赞同前一种做法，后一种做法实践中容易产生争议或误解，理由不再赘述。

　　以上观点尚不够详实，希望理论界和实务界有更多的人参与这一论题的探讨。　　

作者单位：江苏省扬州市邗江区人民法院
来源：中国法院网

作者：121.234.212.*   发表时间：2013-05-19 10:00:59

小额诉讼制度的确立
作者： 刁安心
发布时间： 2009-12-01 10:30:32
-------------------------------------------------- 小额诉讼程序有广义和狭义两种理解。广义的小额诉讼程序与传统的简易程序并无严格区别。我们这里研究的小额诉讼程序，取其狭义的理解，指独立于普通程序和简易程序，专门用来审理小额案件的比普通程序更加简易化的诉讼程序。这种小额诉讼程序是近几十年来发展起来的新型程序，所以称做当代小额诉讼程序。小额诉讼程序适用的对象是小额案件。小额案件是指案件轻微、诉讼标的金额特别小的案件，它并非专指小额金钱请求，还包括请求给付金钱以外的其它替代物的情况，如小额借贷、小工承包款的给付请求以及较为简单的邻里纠纷。

一、小额诉讼程序的特征


小额诉讼程序最早产生于二十世纪五六十年代的美国，随后英国在1964年颁布的《英国民事诉讼规则》中规定了小额诉讼程序，日本在1996年颁布的新《日本民事诉讼法》中对此作了规定。最新修改的《德国民事诉讼法》第459条（a）也作出了与西方国家的小额诉讼程序非常相似的程序规定。总之，从二十世纪七十年代开始各国相继设立了各种形式的小额诉讼程序。这一程序与普通程序相比具有以下特征：


1、小额诉讼程序是一种比传统简易程序更加简易化的诉讼程序。小额诉讼程序特别简化灵活，其程序的简便体现在诉讼过程的每一个环节：起诉状、答辩状和判决书多采用表格化形式；开庭时间可以放在休息日甚至晚上；判决通常只宣布结果，而不必说明理由。由于程序简便，当事人通常不需要律师即可操作。


2、审理小额案件时基本上按“常识化”的方式运作。“小额诉讼程序所追求的理想是不需要法律技巧的简易和效率”，因而，小额诉讼程序的每一个制度环节都贯穿着这一理念。例如，在审理过程中可通过谈话的方式，让原被告直接对话，法官也不使用晦涩难懂的“法言法语”，而是积极规劝促成当事人和解。不进行证据开示，不使用严格的证据规则等等。可以说，整个诉讼程序都是在一种非正规的气氛下进行。


3、职权裁量法理的适用。诉讼程序 “简易化程度总是与法官的职权行使程度成正比”,在小额诉讼程序中，法官往往更为主动地介入诉讼中，通过法官的职权指挥和职权能量来缩短诉讼周期，以节省时间、费用和人力。


4、受案范围单纯明确，涉诉标的额度有限。首先，小额诉讼程序基本上局限于财产型纠纷，主要是交通事故，财产损害赔偿、不动产与承租人和债务方面的纠纷，不涉及与人身方面相关的纠纷。其次，小额诉讼程序适用限定于某一具体诉讼标的额，也就是说只有当诉争标的额不大于法律所规定的最低金额，才可以适用小额诉讼程序。例如，日本的小额诉讼程序用来解决30万日元以下的争议，德国规定低于1200马克的争议才可适用小额诉讼程序。


5、小额诉讼程序追求效率价值的优先性。在价值取向上，小额诉讼程序以追求程序的效率为主要目标。通常的诉讼程序虽然也以效率为价值取向，但并不是将效率置于程序公正之上，而是在追求程序公正的同时兼顾效率价值，而小额诉讼程序更加强调效率价值，“对当事人的程序保障较弱，实际上是牺牲程序公正来实现诉讼的效率价值”。


6、注重调解。小额诉讼程序一般采取调解与审判一体化，在审理过程中可通过谈话的方式，让原被告直接对话，法官也不使用晦涩难懂的“法言法语”，而是循循善诱，积极规劝促成当事人和解，在听取了双方当事人的主张之后，往往会在他们争执不下时，直接提出赔偿建议。即使是美国的法官，在小额诉讼程序中也往往一反其在普通程序中的消极态度，主动提问并提出和解方案。还有一些小额法院则专门设置独立的调解程序，采取调解前置主义。


二、实现我国小额诉讼程序的立法构想


1、小额诉讼程序的适用范围


小额诉讼程序适用于哪些案件，这是构建该制度首先要解决的问题。一般来说小额诉讼程序适用于给付金钱、有价证券或其他种类物的金额或价额特别小的诉讼。金额或价额具体小到什么程度，各国的规定不尽相同，德国为1500马克以下，日本为30万日元以下，美国各州一般在5000美元以下。鉴于我国人均收入明显低于发达国家且不同地区收入水平差别较大，我国小额诉讼标的额的上限应控制在1000-5000元之间，各个地区根据人均经济收入指标在上述幅度内确定。


另外对于争议标的额超过各地区规定的小额诉讼程序的标的限额且在1万元以下的案件，如果双方当事人书面合意决定适用小额诉讼程序，此类案件也可以适用小额诉讼程序。但若当事人以小额诉讼程序起诉，法院因案件复杂或其他原因认为适用小额诉讼程序不适当的，法院应当裁定适用简易程序甚至普通程序，并且，对此项裁定当事人不得声明不服。


就小额诉讼程序适用的主体来看，为保障诉讼的平等性，不仅自然人可以适用小额诉讼程序，法人和其他组织也可以适用小额诉讼程序，而不像有的国家那样，只有原告是自然人的情况下才可以适用小额诉讼程序。同时，我国还应借鉴有些国家限制原告一年中起诉次数的作法，规定一年内当事人在同一法院提起小额诉讼的次数不得超过10次，且请求依照小额诉讼程序进行审理及裁判过的次数，如果拒绝申报或作虚假申报应处以1000元以下的罚款。这一规定的目的是为了防止小额诉讼制度成为向一般市民发放贷款或出售货物的公司、企业向一般市民催讨债务的工具。


2、小额诉讼案件的管辖


从级别管辖来看，小额诉讼程序只能在基层法院适用，中级以上的法院不能适用小额诉讼程序审理案件；就地域管辖而言，许多国家都实行原告就被告的原则，因为这样有利于防止原告滥用诉权，有利于法院传唤被告参加诉讼，有利于取证和和执行。但是笔者认为从保护原告裁判请求权的角度，我国应当把“被告就原告”人微言轻小额诉讼案件管辖的一般原则，并且允许使用协议管辖，因为如果适用“原告就被告”原则，原告往往会基于诉讼成本的考虑被迫放弃诉诸法院的权利。当然，在确定“被告就原告”这一原则时，同时应当赋予被告提出管辖异议的权利，然后，法院可依据自由裁量权将案件移送被告所在地或对双方都比较公平的法院管辖。为保障当事人的裁判请求权，也应当禁止生产商或经销商通过格式合同的形式同消费者签订包含争议发生后由生产者或经销商所在地法院管辖的条款，因为这一条示实际上限制了消费者诉诸法院的权利。


3、小额诉讼程序的提起


小额诉讼程序的提起当事人应该有选择权，即对于小额争议，当事人可以要求法院按小额程序审理，也可以要求法院按简易程序审理，原告按照小额诉讼程序提起诉讼，在法院决定按小额诉讼审理时，被告有提出异议请求按照简易程序审理的权利，一旦被告提出按照简易程序审理，法院就应当裁定按照简易程序审理。赋予当事人程序权主要是基于以下两方面的考虑：第一，小额诉讼程序以追求程序的效率为主要目标，对当事人的程序权利有一定的限制，如禁止反诉、限制律师代理等等，而且当事人市裁决结果的直接承担者，所以我们在实行小额诉讼制度时，要坚持确立当事人自愿原则，由当事人决定适用哪一种程序。第二，中国目前的司法运作水平还比较低，社会对法官素质和权威尚缺乏足够的信心，当事人对于简化的程序以及法官过大的职权包括独任法官往往有较大的戒心。在这种情况下，不赋予当事人程序选择权无疑只会增加更多的矛盾和执行的困难。


4、小额诉讼程序的审理机构和审级


小额诉讼的审理机构可在基层法院专门成立小额法庭，或在小额案件比较集中的地区有条件地成立小额法院，这样以体现我国民事诉讼中确立的便利当事人诉讼和便利法院办案的两便原则。关于小额诉讼是否允许上诉的问题，笔者主张当事人可向原审人民法院或小额法院复核，但禁止向上一级人民法院上诉。鉴于我国司法运作水平较低，一次审判无法保证案件的质量，因而设制纠错程序是必需的。同时，我国国土辽阔，县法院通常距中级法院距离又较远，如果赋予当事人上诉的权利，显然有悖于设立小额诉讼程序的初衷，即克服现有诉讼程序存在的诉讼迟延和诉讼昂贵两大顽疾，为民众提供一条廉价的司法救济途径。故借鉴香港的作法，允许当事人向同级法院提出复核。法院在收到当事人复核申请后，应立刻组成合议庭应在15天内给予当事人答复。


5、小额诉讼程序中审判程序的简化


（1)起诉程序的表格化。为简化小额诉讼的程序，鼓励人们运用将诉讼表格化，是非常必要的。在国外和我国台湾地区，依小额诉讼程序起诉者，得使用表格化诉讼，按小额程序各类事件得需要，预拟格式诉讼的例稿，由法院印妥，供当事人起诉是使用，以贯彻便民的宗旨。我国应借鉴这些成功的经验。


（2)开庭时间的放宽。一般民众多于日间工作，如果小额案件，法仅在非休息日的正常上班时间开庭，那么当事人往往无暇按时到法庭开庭或者为参加诉讼而影响工作。这无疑有违增设小额诉讼程序便民的立法宗旨。因此，我国小额诉讼程序设计中应有夜间或假日开庭的规定。


（3)调查证据程序的省略，证明标准的降低。小额事件的诉讼标的金额或价额甚少，从费用相当性原理出发，我们不应像普通程序那样在调查证据上花费大量的时间、精力和金钱，以求尽可能接近客观真实。小额诉讼程序中的调查证据应限于能及时调查的证据，同时扩大法官的职权裁量，允许依据职权询问证人、调取证据，并运用衡平法原理作出裁决。


（4)诉的变更、追加及提出反诉的限制。小额程序的案件，诉讼标的价额甚低，事件内容单纯，所以需要诉讼的简便进行。因此，在小额程序，当事人为诉的变更、追加或提起反诉，除当事人合意继续适用小额诉讼程序，并经法院认为适当外，一般不允许。


（5)判决书的简化。对于小额诉讼的判决书，笔者认为只要记载主文即可，至于判决的事实和理由则无需记载。当然，如果当事人要求说明理由的，法官应当以口头或书面形式简要说明理由，从而有利于当事人服判，有利于小额案件判决的执行。


（6)禁止律师代理。为了减少诉讼成本，鼓励当事人以和平的方式解决纠纷，同时也为了保障当事人平等的诉讼地位，以防一方凭借经济优势使另一方在诉讼上处于不利地位，从而违背小额诉讼程序的立法宗旨——为普通民众提供一条廉价的司法救济途径，小额诉讼程序应禁止律师代理。鉴于禁止律师代理，当事人无法得到程序方面的帮助，不知如何准备案件，小额法庭或法院需设置程序助理，帮助当事人准备文件并提供有关信息服务。也可以设置小型咨询所，向当事人提供实体法和程序法律的咨询服务。


（7)调审一体化。从构建和谐社会的角度出发，应鼓励当事人之间的和解，以谋求以后的合作，从而得到双赢的结果。法官在审理小额案件时，应引导当事人达成和解或主动提出和解方案，以促成当事人的和解。


世界各国在其各自的司法改革中对小额诉讼都寄予较大的希望，而且从实践结果来看，小额诉讼也确实在某些方面达到了人们期望的目标。当然，小额诉讼制度自身还存在缺陷和不足。这就要求我们在制度设计时，在实践中尽量将这种不足和缺陷所引起的负面作用控制在最小范围内，并且充分发挥其低廉、简便、快捷的优势。笔者认为，在我国目前案件数量急剧增加，诉讼周期过长，效率较低、出现大量积案时，我们应该借鉴并吸收这一优秀的制度成果，在多元化纠纷解决机制的基础上建立适合我国具体国情的小额诉讼制度，提高诉讼效率，实现诉讼的效益化。这也是实现“公正与效率”这一永恒的司法主题，落实“司法为民、司法便民、司法利民”的重要体现。


（作者单位：江苏省扬州市邗江区人民法院）




来源： 中国法院网

作者：121.234.212.*   发表时间：2013-05-19 10:03:10

2008-9-22 14:37 来源：法律教育网　
　　所谓过失相抵，是指就损害的发生或扩大，受害人具有过错，法院可依其职权，按一定的标准减轻或者免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。我国《民法通则》第一百三十一条的规定，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定体现的就是过失相抵原则。这一原则的立法本意在于公平分担责任，不得以因自己过失所产生之损害转嫁于他人。然而，对于过失相抵的适用，法律也作了一些限制性规定，即并不是在加害人与受害人均有过错时，一概会产生过失相抵的法律效力。

　　一、过失相抵之构成要件

　　只有具备特定的客现要件和主观要件才能形成过失相抵。所谓客现要件，是指加害人的过失与受害人的过失引发了同一个损害结果，且双方的行为均是造成损害的原因，即损害结果的同一和原因力的竞合。若双方互为侵权行为，损害结果不同，或产生损害之原因不同，则无过失相抵之适用。正确理解过失相抵的客现要件，要注意与因果关系中断的区别，损害结果同一与原因力竞合，这两个条件一个不具备或者两者都缺乏时，就可能发生因果关系的中断。所谓主观要件，是指受害人主观上有过失。受害人的行为，虽然是损害发生的同一原因，但如果受害人没有过失，仍不能据其行为与损害后果具有因果关系而减免加害人的责任。对于受害人的过失一般分为故意、重大过失和一般过失。其实，“过失”是一个不确定概念，实务中很难操作，应由法官根据案件的具体情况，考量相关因素而为客现的判断。

　　二、过失相抵在一般侵权案件适用中的例外

　　加害人因故意或者重大过失致人损害的情形，不适用过失相抵。《解释》第二条第一款明确规定，侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。对照过失相抵的主客观要件，受害人即使存在一般过失的情况下，也应属于过失相抵适用的范畴。然而，在加害人故意或者重大过失侵权时，其义务的违反，系法定义务之违反，与受害人疏于注意自身安全的行为，非属同质可以比较的过失。在加害人故意或者重大过失侵权情形下，对损害结果的发生往往是加害人追求或放任的目的，甚而至于加害人会利用人受害人的过失来达到自己的目的。虽然客观上不能否定受害人过失与损害结果间的因果关系，但应考虑此种因果关系已纳入侵权人的计划或预期，因此，可以认为这是一种观念上的因果关系的中断，从而排除过失相抵的适用。

　　三、过失相抵在特殊侵权案件适用中的例外

　　在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，加害人主张减轻其赔偿责任所应考量的受害人过失，仅限于重大过失。《解释》第二条第二款规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。无过错责任之设立，系立法上以保护受害人利益为目的而进行的正义之分配，所以《解释》将适用过失相抵的条件，限定在受害人有重大过失的情形，以避免与法律保护受害人利益的目的相冲突。诚如学者所言，危险责任制度之所以建立，乃因物或企业在一般情形下纵无过失介入仍有损及他人之可能，为求公平起见乃有责令该物或企业所有人或占有人负责之必要。

　　江苏省扬州市邗江区人民法院·刁安心

作者：刁品安   发表时间：2013-05-19 10:04:29

本案是否适用劳动仲裁前置程序
中人网-劳动争议
来源：工人日报
作者：刁安心
日期：2009-03-25
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陈某系某电器公司的供销员。自2004年5月10日起，陈某因工作需要共向公司借款13500元。2007年3月份陈某未能按期回笼电器款20260元，后陈某陆续回笼部分货款，尚欠余款6146元。
　　[案情]

　　陈某系某电器公司的供销员。自2004年5月10日起，陈某因工作需要共向公司借款13500元。2007年3月份陈某未能按期回笼电器款20260元，后陈某陆续回笼部分货款，尚欠余款6146元。2008年4月底陈某离开该公司。5月7日双方就上述款项及某电器公司应补偿给陈某的相关费用进行了结算。结算后，陈某在结算单据上签名确认共计欠公司19646元。但陈某在结算单尾部另注明尚有出差费用、房屋租赁费用等未结算。2008年9月5日电器公司因陈某未能偿还欠款，提起诉讼要求陈某偿还欠款19646元。诉讼中，陈某未能就所注明的尚未结算的出差费用、房屋租赁费等事实，提供证据支持。

　　[分歧]

　　本案主要分歧在于某电器公司能否以双方结算的单据直接向法院提起民事诉讼，本案是否需要先行劳动仲裁。

　　一种意见认为，供销员因执行职务与单位发生的债权债务关系，不是平等主体之间的法律关系，由此引发的纠纷不属于民事案件，如已立案受理的，应裁定驳回起诉。更何况，陈某注明的内容说明双方账目并未完全结清。另外，是否需要先行劳动仲裁属于程序性问题，法院只能进行形式审查，而不应进行实质审查。

　　另一种意见认为，对供销员与单位已解除劳动关系的，并且已就劳动关系存续期间的劳动报酬或欠款等结清账目、权利义务关系明确的，一方凭借结算依据起诉的，可以按一般民事案件处理。陈某虽注明尚有项目未结算，但未能提供证据支持，因此可以推定双方账目已结清。即便陈某基于客观原因暂时无法举证，却不影响电器公司就双方无争议的事实主张权利。

　　[评析]上述意见中，笔者赞同第二种意见。理由是：

　　一、劳动关系属于广义上民事关系的范畴，只是劳动关系发生在不平等民事主体之间，而狭义民事关系则发生在平等民事主体之间。由于劳动关系适用劳动法律法规的调整，且劳动关系中双方当事人法律地位不平等，因而为了侧重于维护劳动者的合法权益和解决劳动者诉讼能力缺乏的问题，规定了因劳动关系形成的债权债务争议须先行劳动仲裁的前置程序。然而，无论是否适用仲裁前置程序，还是直接进入诉讼程序，其根本目的都是为了公平、公正的解决纠纷，同时须兼顾效率。劳动者与单位之间形成的纠纷，哪些属于必须适用劳动仲裁前置程序的，哪些可以直接可以作为民事案件处理的，一直以来，未有法律作出明确界定。比如从《民事诉讼法》第97条规定来看，劳动者追索劳动报酬的可以直接作为民事案件处理。而《劳动争议调解仲裁法》第2条第五项却规定，因劳动报酬发生争议的，适用劳动仲裁前置。司法实践中，对于这类问题的把握，往往从双方之间的争议事实是否清楚，权利义务关系是否明确，有无因劳动者与单位之间存在不平等关系而导致劳动者权利主张的障碍，从而确定案件能否直接适用民事诉讼程序。比如上述劳动报酬争议处理中，如果劳动者与单位之间欠付劳动报酬事实清楚，证据确凿，权利义务关系明确，则可以作为民事案件处理。如果双方就劳动报酬给付的多少本身就存在争议，则须先行劳动仲裁。笔者以为本案的处理应秉承这一做法。

　　二、供销员因执行职务与单位发生债权债务纠纷的，各地高院均出台了相关的讨论纪要。其大致精神包括两方面：一方面规定，与用人单位形成劳动关系的供销员，因执行职务与单位发生有关劳动权利义务方面的争议，属于劳动争议案件，不能作为一般民事案件处理。未依法经过劳动争议仲裁委员会仲裁，人民法院即使已经受理的，应裁定驳回起诉。另一方面规定，对双方已解除劳动关系，并且已就劳动关系存续期间的劳动报酬或欠款结清账目、权利义务关系明确的，一方依欠条、还款协议等起诉的，可按一般民事案件处理。比如江苏省高院相关讨论纪要就作了如是阐述。下面笔者将依据上述讨论纪要的精神对案件能否直接作为民事案件处理进行分析。

　　从上述讨论纪要的精神可以分析出，供销员与单位之间的争议一般情况下应作为劳动争议案件处理，劳动仲裁程序是这类争议案解决的必经程序。这类纠纷中可直接作为一般民事案件处理的，则须具备特定条件。然而，本案中所牵涉的事实既有与上述规定极为一致之处，也存在一定的差别。一致处在于双方已终止了劳动关系，并已对账目进行了结算，单纯从电器公司提供的结算依据来看，双方的权利义务关系是明确的。差别在于结算之时陈某虽认可了相关项目的结算，但其在结算单中另注明了尚有相关费用未结算。这就涉及如何正确理解和适用讨论纪要的规定，以及对于案件能否受理是适用程序性审查，还是实体审理的问题。

　　讨论纪要的规定主要是基于供销员执行职务与单位发生的债权债务关系，是不平等主体之间的法律关系，在这种法律关系中供销员处于弱势地位，是弱者。并且鉴于劳动仲裁程序与民事诉讼程序存在的差异，直接适用民事诉讼程序审理这类案件不利于维护供销员等弱势群体的合法权益，故而要求这类纠纷按劳动争议案件处理。讨论纪要特别规定可作为一般民事案件处理的情况，其本意应是考虑双方当事人之间纠纷形成的事实，虽发生于劳动关系存续期，但一方起诉时已解除了劳动关系，消除了双方地位的不平等，同时双方之间的债权债务已经进行了平等协商处理。此时，若再一再要求劳动仲裁前置，则既不利于当事人诉讼经济，也不利于节约司法资源。

　　关于案件受理审查的问题，一般来说，法院对于案件的立案受理仅作形式审查，而不作实质审查。案件立案后，确定案件是否属于法院受理民事案件的范围，则需进行实质审查。本案电器公司提供对账单证明陈某欠款的事实，而陈某另行注明的事实是否存在，直接涉及到案件能否作为民事案件受理的问题，因而对该节事实进行实体审查显得十分必要。庭审中，陈某未能举证证明尚有其他费未结算，这就为本案作为民事案件处理提供了事实依据。陈某提出，法院不应对是否确实存在相关费用未结算进行实质审查，而只能进行形式上的审查。这既与裁判规则不符，也与讨论纪要的精神相违背。因为法院在处理任何案件时，均须对最基础的证据和事实进行审查认定，以最终确定法律规范的如何适用。

　　三、本案中，双方结算时陈某已离开电器公司，双方是在平等基础上进行对账的，况且陈某对于对账结果有权不予确认。从庭审双方当事人的陈述及举证质证来看，陈某对各项结算项目及最终确定的欠款数额均是认可的。虽然陈某在对账单中另行注明双方相关账目尚未结清，但该内容是否确实存在，陈某并未提供证据证实，且注明行为系陈某单方意思表示，故可推定双方账目已结清。对照讨论纪要的规定，本案可以按照民事案件处理。退一步讲，即使证据表面上似乎反映出陈某与电器公司之间可能尚有其他债权债务未结清，但也不应影响电器公司就双方已结算且陈某确认的部分主张权利。因为双方结算确认的部分实际并不牵涉劳动关系，其体现的完全是一种平等主体。

作者：121.234.212.*   发表时间：2013-05-19 10:07:25