姓氏：刁

《简帛》第1辑,上海古籍出版社,2006/10
　序

　　笔者此前曾探讨过在秦律与汉律中，对於多数人共同犯罪所实施处罚之规定。其结论大致如下 ：在后世唐律之中，有相当於今日刑法学中之“共犯”、即“共犯罪”这一概念。唐律对於此类共犯罪乃以“首从之法”为处罚原则。所谓“首从之法”，即区分共犯者中“造意”者（犯罪意识形成以及犯罪计划之中负有最主要责任者）与“随从者”（共犯者之中造意者以外人员），分别处以相应法定刑罚（“首”）和次一等处罚（“从”）之处罚原则。与此相反，在秦律和汉律中则并无所谓首从之法，亦不区分唐律中与共犯罪相当之造意与随从，而对共犯者全体成员以同样刑罚论处。www.findart.com.cn

　　拙文中所谓共犯所涉及之对象，仅就多数人犯罪前参与制订犯罪计划、以及犯罪时共同承担或者帮助实行之行为而言。即仅以多数人于犯罪前或犯罪时，以某种形式参与犯罪为考察对象。然参与犯罪未必仅限於犯罪前或犯罪时，实则亦包括犯罪行为终了之后，罪犯以外之第三者帮助罪犯之情形。而此种情形之下应当如何处置？戴炎辉氏曾就唐律中相关情形进行整理。戴氏发现唐律中有若干条文以“事后共犯”为处罚对象 。所谓事后共犯（auxilium post delictum; nachfolgende Teilnahme）乃指犯罪行为结束之后，他人对罪犯予以帮助之行为，亦称做“事后从犯”（auxilium post factum; auxilium post maleficium） 。此概念就犯罪之后、而非犯罪前或犯罪时对罪犯进行帮助而言，区别於一般共犯（从犯）概念。主要为中世纪意大利法学以及近世、近代德国所使用。具体而言，可指藏匿罪犯、帮助罪犯逃匿、毁灭证据以及赃物之收受、（知情）故买、寄藏等行为。中世纪意大利法学以及近世、近代德国对事后共犯科以相对“本犯”（罪行实施者或被帮助人）任意减刑或次一等从轻处罚。即事后共犯之处罚从属於主犯，依据主犯所受处罚之轻重，施以相应处罚。www.findart.com.cn

　　然而，现今承认事后共犯概念之学说或为之立法者，极为罕见 。前揭藏匿罪犯等行为，通常均作为本犯以外独立犯罪行为而分别施以处罚。如现行日本刑法之中，虽有因藏匿罪犯而以藏匿罪犯罪处罚者（第103条），却并非因本犯之事后共犯而受到处罚。且藏匿罪犯罪之处罚与本犯未必有关涉，乃处以2年以下惩役或处以20万圆以下罚金。

　　因此，再观唐律，则其中或并无事后共犯相应之概念。而戴氏自唐律条文中所列举相当事后共犯内容，实际亦不过以藏匿罪犯诸行为为处罚对象、以单独条文形式列举而已。然而正如戴氏所云，此类行为大都被处以本犯次一等或与之相同之处罚。如《捕亡律》“知情藏匿罪人”条：www.findart.com.cn

　　诸知情藏匿罪人，若过致资给，令得隐避者，各减罪人罪一等。

　　若知情而藏匿罪人则处以本犯次一等减刑处理。是以，尽管此类行为作为处罚之对象诚然以单独条文形式出现，却据本犯之处罚为比例科以相应刑罚。就此义言，对於此类行为之处罚乃从属於本犯之处罚，确与事后共犯处罚有相通之処。

　　然而秦律、汉律中之处理如何？与唐律相同，秦律、汉律中虽然并无与事后共犯相当之概念，但其中亦有对於犯罪终了之后、给予罪犯以帮助者处罚之条文，且史料之中亦有此类处罚事例。职此之故，本文拟区分藏匿罪犯与赃物之收买、故买、寄藏等具体帮助形态，分别检讨此类条文以及相关处罚事例，考察其处罚之实情。并参照唐律，探寻其一般性倾向。www.findart.com.cn

　　第一节 藏匿罪犯

　　如前所述，唐律中对於藏匿罪犯科以本犯次一等之减刑处罚。秦律、汉律中对於藏匿罪犯处罚如何？先观《史记•商君列传》云：

　　以衞鞅为左庶长，卒定变法之令。令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者，腰斩。告奸者，与斩敌首同赏。匿奸者，与降敌同罚。

　　战国中期秦孝公时，因商鞅变法而实行什伍制。所谓什伍制，即将民众编成“什伍”——邻保组织，并负责连带责任之制度。根据上文“匿奸者，与降敌同罚”，是商鞅变法之后，秦国法律规定，若同什伍之人藏匿罪犯则以投敌之罪论处。乃知此与唐律迥异：商鞅法律之中，至少与犯人同什伍者若藏匿罪犯，则无论本犯之处罚轻重如何，均以投敌罪同等论处。www.findart.com.cn

　　但《史记•商君列传》所述或并非商鞅变法时期什伍制之实情。其中规定“不告奸者，腰斩”——与犯人同什伍者若不告发犯人，则被科以“要斩”之刑 ；然同样敍述商鞅变法时期什伍制之《韩非子•定法》篇中则云：

　　公孙鞅之治秦也，设告相坐而责其实，连什伍而同其罪。

　　是规定与罪犯同等处罚。二者所书商鞅变法什伍制究竟何者乃为实情，虽无法判断，但就史料之间矛盾可知，《史记•商君列传》中所述商鞅变法时期，对於什伍成员之间藏匿罪犯则施以投敌罪之同等刑罚，或未尽可信。www.findart.com.cn

　　睡虎地秦简与龙岗秦简等作为商鞅变法后之秦律重要史料，其中并无言及藏匿罪人等情形，颇为遗憾。是故，秦律中对於藏匿罪犯究竟如何处罚，於今只能以承继秦律之汉律进行推测。

　　汉律中如何处理此问题？张家山汉简《二年律令•亡律》中如下规定 ：

　　匿罪人，死罪，黥为城旦舂。它各与同罪。（167号简）

　　若藏匿罪犯且罪犯应当处以死刑者，则藏匿者当处以“黥城旦舂”（在罪犯脸上刺墨并处以强制性劳动之刑罚）；若罪犯所犯罪行不当死刑则藏匿者之惩罚与罪犯相同。即藏匿罪犯罪一般处罚通则，乃是处以与本犯相同之刑罚；仅限於本犯为死刑之际，处以相比死刑次一等黥城旦舂之处罚。与此藏匿罪犯原则相同之处罚方法亦见於其他法规之中。如张家山汉简《奏谳书》案例14有汉高祖8年（前199年）审判案例 ：www.findart.com.cn

　　●令曰：诸无名数者，皆令自占书名数，令到县道官。盈丗日，不自占书名数，皆耐为隶臣妾，锢，勿令以爵、赏免。舍匿者，与同罪。（65～67号简）

　　文中引“令”云：未登户籍者自即日起之30日内，若不办理登陆手续则处以“耐隷臣妾”（一种剃发并处以强制劳动之刑罚），与“舍匿”者同刑论处。“舍匿”一词亦散见於文献史料，正如张家山二四七号汉墓竹简整理小组所指出，其意乃谓隐藏於家 。此例虽以未登录户籍者、而非藏匿罪犯为处罚对象，然其处罚却与《二年律令》167号简所载之对於藏匿罪犯处罚相同。又案例14：www.findart.com.cn

　　●●八年十月己未，安陆丞忠刻（劾）：狱史平舍匿无名数大男子种一月。平曰：诚〓（知）种无数，舍匿之。（中略）鞫：平〓（知）种无名数，舍匿之，审。当：平当耐为隶臣，锢，毋得以爵、当赏免。●令曰：诸无名数者，皆令自占书名数，令到县道官。盈丗日，不自占书名数，皆耐为隶臣妾，锢，勿令以爵、赏免。舍匿者，与同罪。以此当平。（63～67号简）

　　狱史平藏匿未登陆户籍者种于自己家中达一月之久，依据前揭“令”之规定，平被处以耐隷臣之刑罚。www.findart.com.cn

　　可见，汉律中一般以藏匿罪犯罪与本犯处罚同刑处罚为原则；仅当本犯当死刑时，乃处以次一等黥城旦舂处罚。反言之，至少依据《二年律令》167号简规定，无论藏匿何种罪犯均不会被处以死刑。然实则，汉代亦有因藏匿罪犯而被处以死刑之例。《汉书•王子侯表下》：

　　五年，元康元年，〔修故侯刘福〕坐首匿羣盗，弃市。

　　西汉宣帝元康元年（前65年）修故侯刘福因“首匿群盗”罪遭“弃市”（绞首之刑）。所谓首匿，《汉书•杜延年传》颜师古注：www.findart.com.cn

　　首匿者，言身为谋首而藏匿人也。

　　又《急就篇》卷4颜师古注：

　　首匿，为头首而藏匿罪人也。

　　是乃作为“谋首”或“头首”而藏匿罪犯之谓。谋首、头首盖指共犯者中首谋者。则首匿一词乃假想有若干人藏匿罪犯——所谓藏匿罪犯之共犯情形。然据《汉书•宣帝纪》地节四年宣帝诏云：

　　自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。www.findart.com.cn

　　若一定范围内之亲族“首匿”罪犯，则是否当据以问罪，或需要上奏皇帝，仰赖上级裁断。是以若罪犯亲族藏匿罪犯，仅当若干人共同藏匿之际，方可适用于上文诏书所制定之特别措施；而此规定乃并不适用於单独犯之情形。此则显然为不可能。因之，首匿所指当不仅为藏匿罪犯之共犯，亦应包括单独犯。若为单独犯，则谋首或头首必为实行隐藏者，遂不致产生上述矛盾。

　　基於此论述，再回溯前揭《汉书•王子侯表下》之讨论：刘福因藏匿群盗之罪被处以弃市之刑。而本犯之群盗当如何处罚？《二年律令•盗律》云：www.findart.com.cn

　　羣盗及亡从羣盗，敺（殴）折人枳（肢）、胅体，及令佊（跛）〓（蹇），若缚守将人而强盗之，及投书，县（悬）人书，恐猲人以求钱财，盗杀伤人，盗发冢，略卖人若已略未卖，桥（矫）相以为吏，自以为吏以盗，皆磔。（65、66号简）

　　依上文规定，群盗均应施以“磔”刑（处以死刑之后，将遗体示众）。又《汉书•景帝纪》中2年2月条云：

　　改磔曰弃市，勿复磔。

　　是西汉景帝中2年（前148年）废止磔刑，归入弃市之刑。故刘福事件本应处以弃市之刑。但刘福竟被处以与本犯相同之刑罚。此显然与《二年律令》167号简所载本犯当死刑者则藏匿者处以黥城旦舂之刑矛盾。www.findart.com.cn

　　又有值得注意者，《二年律令•盗律》中规定：

　　〓（知）人为羣盗而通〓（飮）食馈馈之，与同罪。（63号简）

　　若虽明知其为群盗而仍“通〓（飮）食馈馈之”则与群盗处以相同刑罚。“通〓（飮）食馈馈之”盖相当於文献史料中所见汉律中之“通行饮食”。所谓通行饮食，依据《后汉书・陈忠列传》李贤注：

　　通行飮食，犹今律云过致资给，与同罪也。

　　是又相当於唐律中之“过致资给”。所谓过致资给，前揭“知情藏匿罪人”条疏下云：www.findart.com.cn

　　过致资给者，谓指授道途，送过险处，助其运致，并资给衣粮，遂使凶人潜隐他所。

　　乃指给予逃亡中罪犯指引道路，或给予衣服食物等帮助行为。是知前揭《二年律令》63号简规定乃指：给予群盗指引道路或提供食物等帮助者则与本犯均处以磔刑。因此，通行饮食就给予逃亡中之罪犯以帮助、逃避官府追捕而言，与藏匿罪犯相同。唐律中也将过致资给与藏匿罪犯同条列举。然难以理解何以对於给予罪犯指引道路、提供食物等帮助之处罚，却比藏匿罪犯之刑罚更重。给予群盗之通行饮食既然被处以与群盗相同之磔刑，则若藏匿罪犯被处以比通行饮食更重之刑罚，显然已超过本犯之处罚，为不尽合理。由此推测，对於藏匿群盗之处罚，当有其他条文规定当处以与本犯相同之刑罚。换言之，藏匿群盗与一般藏匿罪犯迥异，并不适用于《二年律令》167号简之规定，乃当处以与群盗相同之处罚。刘福所以因藏匿罪犯而被处以弃市，盖即因上述理由之故。www.findart.com.cn

　　再擧藏匿罪犯者被处以死刑一例。《汉书・百官公卿表下》始元5年条：

　　军正齐王平子心为廷尉。四年，坐纵、首匿谋反者，下狱，弃市。

　　西汉昭帝始元5年（前82年），廷尉刘心因“纵”且藏匿谋反之罪犯，被处以弃市之刑。“纵”即“故纵”，故纵为汉律罪名之一，《汉书・食货志下》张晏注云：

　　吏见知不举劾为故纵。

　　又《汉书・刑法志》颜师古注：www.findart.com.cn

　　见知人犯法不举告为故纵。

　　是故纵所指，乃官吏明知罪犯有罪，本应将其逮捕、告发并处罚，反故意听任其逃亡行为。上文刘心所犯罪行即为故纵与藏匿罪犯二罪。汉律中规定，同时触犯数罪，有所谓“二罪从重”原则，即科以各自罪行相应之最重刑罚 。刘心被处以弃市之刑，即於故纵与藏匿罪犯之中被科以最重之处罚。

　　又，就故纵罪之处罚，《二年律令・具律》规定：

　　鞫狱故纵、不直 ，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止（趾）为城旦。它各以其罪论之。（93号简）www.findart.com.cn

　　审理罪犯之际，若罪犯所当论处为死刑而故纵之则处以“斩左止（趾）为城旦”（斩去左脚趾并施以强制性劳动）；若所当非死刑则处以与罪犯相同之刑罚。刘心之故纵究竟为何种情形，前揭《汉书》中并无详言；但据其时担任廷尉一职推测，或许刘心在审理谋反之罪犯时，并未处罚罪犯。故刘心之行为诚该当本条之规定。又谋反之罪当处以要斩 ，则依据本条规定，刘心故纵谋反之罪者，当处以斩左趾城旦之刑。又《汉书・刑法志》云：www.findart.com.cn

　　〔文帝〕即位十三年（中略）是后（中略）斩左止者笞五百，当劓者笞三百。（中略）景帝元年，下诏曰（中略）其定律：笞五百曰三百，笞三百曰二百。（中略）至中六年，又下诏曰（中略）其减笞三百曰二百，笞二百曰一百。

　　乃知自始元5年始，已无所谓斩左趾城旦之刑罚，而代之以“髠钳城旦笞二百”（鞭笞200下并剃发，戴上首枷，且科以5年强制性劳动）。

　　而《汉书・昭帝纪》始元4年条云：www.findart.com.cn

　　廷尉李种坐故纵死罪，弃市。

　　可知刘心事件约1年前之始元4年（前83年），廷尉李种因故纵犯死罪者而弃市。由此可知，至少当时刑律规定，故纵死刑之罪犯者当处以弃市。此则与《二年律令》截然不同。

　　又，刘心於故纵之外，又藏匿谋反之罪犯且其当以死刑论处。依据《二年律令》167号简所载规定，至少应当处以黥城旦之罪。而《汉书・刑法志》载文帝13年（前167年）事云：

　　丞相张苍、御史大夫冯敬奏言（中略）臣谨议请定律曰（中略）当黥者，髠钳为城旦舂。（中略）制曰：可。www.findart.com.cn

　　则文帝十三年时已废止“黥”（於罪犯脸上刺青之刑罚），取而代之以“髠钳”（剃发并佩戴首枷）之刑罚。然则，始元5年之际，所当实施之刑罚乃非黥城旦、而是髠钳城旦。但若藏匿群盗者则仍要与本犯同罪论处：科以磔（景帝中2年之前）或弃市（景帝中2年之后）之刑。因此，难以想象对於藏匿罪行深重之谋反罪犯仅当处以黥城旦舂（文帝13年以前）或髠钳城旦舂（文帝13年之后）之处罚。职是之故乃知，藏匿谋犯之罪者与藏匿群盗者相同，均不适用于《二年律令》167号简之规定。又实则刘心并未被处以要斩，而是要斩次一等之弃市。则可推见，至少始元5年之际，谋反罪与群盗罪稍有差异，并未论以本犯之刑罚，而仅止于弃市而已。遂又可知，在仍设磔刑之景帝中2年以前，若藏匿群盗则当以磔刑论处；若藏匿谋反之罪者则所论并非弃市、乃处之更重之磔刑。又或刘心所犯之故纵及藏匿罪犯，二者任一均当论以弃市之刑；遂依二罪从重之原则，乃处之以弃市之刑。www.findart.com.cn

　　小结上述讨论，可知汉律中就藏匿罪犯之处罚有如下规定：藏匿罪犯者与本犯以同样刑法论处为一般原则；但本犯若为死刑，则处以黥城旦舂。其中，若应予以死刑论处之本犯为群盗或谋反等极重大犯罪行为时，则藏匿者亦以死刑论处 。

　　本犯当死刑之际，除却极其重大犯罪外，藏匿者一般以相比本犯处罚为减轻之黥城旦舂论处。推想其理由，大致因为藏匿者毕竟没有本犯之罪行行径。尽管如此，若就藏匿者与本犯同样论处之汉律而言，则对於藏匿罪犯之论处可谓极重。但诚如本犯当为死刑者，而藏匿者与本犯同刑论处，是则仅仅因藏匿罪犯即以死刑论处，显然又过於苛刻严酷。因此，当本犯当为死刑之际，遂特设此例，此乃是其例外。又若死刑之犯罪行为涉及谋反或群盗等、对国家及社会之存在具有严重危害之犯罪行为，则必须绝对镇压，严厉处罚之。因之，此类犯罪也必须对藏匿者施以死刑。www.findart.com.cn

作者：112.2.221.*   回复：2   发表时间：2010-09-07 12:23:10

　若比较汉律与唐律中关於藏匿罪犯之处罚，或可见一下二点特徵：第一、唐律与汉律中，就藏匿罪犯乃依据本犯刑罚之轻重论处而言，此为二者所共通者。但唐律中对於藏匿罪犯罪处以相比本犯次一等减刑论处；而汉律中，尽管设有例外——本犯为死刑之际，藏匿罪犯罪则次一等减刑，论以黥城旦舂之刑罚——但一般仍然以与本犯同样刑法论处为原则。且唐律之中，一律处以相比本犯次一等减刑之处理，决无藏匿者被处以死刑之例；而汉律中则当本犯为谋反或群盗等极其重大犯罪之际，藏匿者也以死刑论处。是概括言之，汉律中对於藏匿罪犯之处置相比则更为严重。www.findart.com.cn

　　第二、唐律中之藏匿罪犯罪，如“诸知情藏匿罪人”所述，以“知情”，即明知罪犯而藏匿为其要件。反言之，若不知其为罪犯而提供住宿则不以罪论处。然在汉律中，《二年律令》仅有“匿罪人”之记述，并无关於“知情”与否之说明。又《二年律令•亡律》中有规定：

　　诸舍亡人及罪人亡者，不〓（知）其亡，盈五日以上，所舍□罪□当□黥〓……〓□赎□耐。□完□城□旦□舂□以□下□到□耐□罪，□及□亡□收、□隶□臣□妾、□奴婢，及亡盈十二月以上 ，赎耐。（170･171号简）www.findart.com.cn

　　是则，与《二年律令》167号简不同，此处又特别设立规定，处罚若不知其为逃亡中之罪犯而提供住宿之相关情形。由是推知，167号简所述应当与唐律相同，应当以明知其为罪犯而藏匿之作为处罚对象。又前揭《奏谳书》案例14中所引“令”，仅书以“舍匿者”，并未明确提及以知情为要件，但据后文裁决中“平曰：诚〓（知）种无数，舍匿之”，是此条乃明确记载藏匿者平明知被藏匿者种为户籍无登录者。因此，此则与《二年律令》167号简相同，亦以知情为要件。顺及前揭《二年律令》63号简对於予群盗以通行饮食罪行之规定，其中有云“〓（知）人为羣盗”，是与藏匿罪犯相同，亦以明知其为群盗为要件。www.findart.com.cn

　　然汉律中对於若不知其为罪犯而提供住宿之处罚则与唐律不同，乃不以其为无罪。前揭《二年律令》170、171号简之中虽有残缺，但仍可见其主旨在於表明：若提供“亡人”（逃亡中之罪犯）或“罪人亡者”（犯罪后逃亡中者）住宿多达5日以上，即使不知其身処逃亡之中，仍须予以处罚。“所舍□罪□当□黥〓”以及“□完□城□旦□舂□以□下□到□耐□罪”乃指“罪人亡者”就其罪行本应受之刑罚；而“□亡□收、□隶□臣□妾、□奴婢，及亡盈十二月以上”则指“亡人”之类别。文中“所舍□罪□当□黥〓……〓□赎□耐”，依据图版可知“□黥”与“赎”之间约残缺6厘米左右 。若以本简之文字间隔计算，二字间大约应当有12——14字。又下文“□完□城□旦□舂□以□下□到□耐□罪”规定：“罪人亡者”当施以“完城旦舂”（剃发并施以强制性劳动之刑罚）～“耐”（剃发）之刑罚。据此推测，“所舍□罪□当□黥〓……〓□赎□耐”所规定之内容，应当为“罪人亡者”应处以相比完城旦舂更加重、即比黥城旦舂更为加重之处罚者。是以“□黥”之后所记内容当为“城旦舂以上”等字。由此可见，对“罪人亡者”之惩罚乃有黥城旦舂与完城旦舂～耐二类之不同。因之，为“罪人亡者”提供住宿所当受之处罚，当据“罪人亡者”所犯之罪行、即依据本犯所受刑罚，来决定具体处罚措施。又，虽不能明确若“罪人亡者”所受处罚当在黥城旦舂以上而给予其住宿者竟当如何处罚 ，至少可知，若“罪人亡者”当受完城旦舂～耐之惩罚，则其给予住宿者应当处以比前者更轻之“赎耐”（缴纳黄金12两之刑罚）。www.findart.com.cn

　　又，本条“□亡□收、□隶□臣□妾、□奴婢，及亡盈十二月以上”所列举亡人之种类，有“亡收”（逃亡中之“收人”，见下文）、“隷臣妾”、“奴婢”以及逃亡12月以上者等。据此推测，上文“所舍□罪□当□黥【城旦舂以上】……〓□赎□耐”所规定处罚之对象，乃为给予比此更为严重之亡人住宿者。又根据下文所列隷臣妾等刑徒名称，则此规定中处罚之对象，至少乃是给予比隷臣妾更重之“鬼薪白粲”（劳役刑之一种）或城旦舂等刑徒提供住宿者。因之，为亡人提供住宿需依据亡人种类处以相应处罚。而对亡人本人之处罚，《二年律令•亡律》云：www.findart.com.cn

　　吏民亡，盈卒歳，耐。不盈卒歳，毄（系）城旦舂。（157号简）

　　又同篇《亡律》又云：

　　隶臣妾、收人亡，盈卒歳，毄（系）城旦舂六歳。不盈卒歳，毄（系）三歳。自出殹（也），□□。其去毄（系）三歳亡，毄（系）六歳。去毄（系）六歳亡，完为城旦舂。（165号简）

　　是故，当区别亡人种类以及逃亡时间给予相应之惩罚。其结论：即使给予亡人以住宿其处罚亦与“罪人亡者”相同。即当依据本犯处罚之轻重给予相应惩罚。又本条所列亡人中之亡收与隷臣妾，据前文165号简规定，当依据逃亡时间分别给予完城旦舂、系城旦舂六歳、系城旦舂三歳处罚；而本条“亡盈十二月以上”则与亡收、隷臣妾、奴婢诸条并不吻合，则所指盖为一般民众及官吏逃亡12月以上者；而前揭157号简规定，若官吏或民众逃亡一年以上，则处以耐刑。是以本条之“亡盈十二月以上”，同例亦当处以耐刑。www.findart.com.cn

　　总而言之，同样为知情违法之规定，比较本条与《二年律令》167号简可知：167号简规定，除本犯当处死刑外，则从犯与本犯同刑论处；本条则规定，若“罪人亡者”当处以完城旦舂～耐刑，则从犯刑罚止於赎耐。又本条中，为亡人——亡收、隷臣妾、奴婢、逃亡12月以上者提供住宿则处以赎耐之刑；然对於亡收、隷臣妾、逃亡12月以上者，则科以完城旦舂、耐、系城旦舂等刑罚，此则较赎耐为重。因此，无论如何，本条比知情违法之处罚相对较轻。又本条并未规定，若“罪人亡者”应论以相比耐为轻、只当赎刑或罚金之刑者，则予以提供其住宿者该当何种惩罚。或由上文推知：即使予以提供住宿或并不处罚。另本条以提供5日以上住宿为要件，是则未满5日者亦不必按罪论处。www.findart.com.cn

　　如此，於不知情者则处以相比知情者相比较轻之处罚，甚至以无罪论处。此盖与知情者不同，并非故意藏匿罪犯之故所至。然虽不知情，若给予耐以上罪行之逃亡者，换言之，给予某些特定亡人以5日以上住宿者，则须按罪论处。此则或因对於与之相处5日以上却不能察知其为犯人一事甚觉怀疑，进而对持续提供住宿之过错行为进行惩罚之故。又《后汉书・孔融列传》云：

　　汉律与罪人交关三日已上，皆应知情。

　　则至少东汉末期之汉律中，已将与犯人接触3日以上视为知情。《二年律令》170、171号简中之处罚明显并未区分知情者与否之情形，是以《二年律令》施行当时，可能并未有上述《汉律》之规定。然显然二者之处罚思考进路则大体一致。www.findart.com.cn

　　又虽同为不知情而提供罪犯住宿之情形，若本犯为群盗者，亦不得使用《二年律令》170、171号简之规定。推测此或因本犯当处以特别重刑罚之故。《二年律令・盗律》云：

　　〓（知）人为羣盗而通〓（飮）食馈馈之，与同罪。弗〓（知），黥为城旦舂。（63号简）

　　上文规定，若不知其为羣盗而通行飮食者，则处以黥城旦舂。推测若不知其为群盗而给予住宿者，大致处以与此相同之刑罚。

　　上述为汉律之中对於藏匿罪犯罪之处罚。此处罚亦准用於其它犯罪。《二年律令・亡律》云：www.findart.com.cn

　　取（娶）人妻及亡人以为妻，及为亡人妻，取（娶）及所取（娶），为谋（媒）者，〓（知）其请（情），皆黥以为城旦舂。其眞罪重，以匿罪人律论。弗〓（知）者，不〓（168･169号简）

　　虽明知其为人妻且亡人、仍娶之以为妻者，则娶妻者、亡人之为妻者与行媒酌者均以黥城旦舂论处。若“其眞罪重”，则以“匿罪人律”论罪 。所谓匿罪人律，正如张家山二四七号汉墓竹简整理小组所指出，乃指《二年律令》167号简规定 。因此，娶亡人为妻者、亡人之为妻者与行媒酌者或因某些原委乃准用《二年律令》167号简规定，与藏匿罪犯者并本犯论以同刑之处罚相同：与亡人并处以同样刑罚。本条之中，作为处罚对象之行为，虽非藏匿罪犯，但就知情而与逃亡者进行接触而言，则二者全同。职是之故，本条乃亦凖用於藏匿罪犯之处罚。www.findart.com.cn

　　又，睡虎地秦简《法律答问》 有一事：

　　女子甲去夫亡，男子乙亦阑亡，相夫妻。甲弗告请（情）。居二歳，生子，乃告请（情）。乙即弗弃，而得。论可（何）殹（也）？当黥城旦舂。（537号简）

　　男子乙初不知情，娶从其夫処逃亡之人妻且为亡人者甲为妻。婚后2年乃知其详情。是则甲乙并以黥城旦舂论处。此即适用于前揭《二年律令》168、169条秦律条文。所以然者，乃因乙虽最初并不晓甲为人妻且亡人之实，但后既已知晓，却并未与之离婚。是依据知情犹娶人妻且亡人者为妻之处罚，科以黥城旦舂。外此，乙更犯有“阑亡”之罪（不持“符传”，即通行证而擅自出入闗所，逃亡），就此罪睡虎地秦简《法律答问》有云：www.findart.com.cn

　　告人曰邦亡，未出徼阑亡，告不审。论可（何）殹（也）？为告黥城旦不审。（418号简）

　　根据规定，若告发“阑亡之罪”不审（告发内容不正确），乃科以告不审罪黥城旦之处罚；则阑亡之罪亦当处以黥城旦舂之刑。是以依据二罪从重原则，无论如何，乙当以黥城旦罪论处。

　　又，《奏谳书》案例4为高祖10年（前197年）之审判案例：

　　律：取（娶）亡人为妻，黥为城旦。弗〓（知），非有减也。（30、31号简）www.findart.com.cn

　　其中乃引与《二年律令》168･169号简类似之法律条文。盖所引略去《二年律令》168、169号简条文全文，仅保留裁决此事件之必要部分而已。又据本条规定“弗〓（知），非有减也”：即使不知情而娶亡人为妻，亦不得减刑。又案例4：

　　●胡丞憙敢〓之：十二月壬申，大夫〓诣女子符，告亡。●符曰：诚亡。〓（诈）自以为未有名数，以令自占书名数，为大夫明隶。明嫁符隐官解妻，弗告亡。它如〓。解曰：符有名数明所，解以为毋恢人也，取（娶）以为妻。不〓（知）前亡，乃疑为明隶。它如符。诘解：符虽有名数明所，而实亡人也。●律：取（娶）亡人为妻，黥为城旦。弗〓（知），非有减也。解虽弗〓（知），当以取（娶）亡人为妻论。何解。解曰：罪，毋解。●明言如符、解。问解故黥劓，它如辤（辞）。（中略）●吏议：符有数明所。明嫁为解妻，解不〓（知）其亡。不当论。●或曰：符虽已〓（诈）书名数，实亡人也。解虽不〓（知）其请（情），当以取（娶）亡人为妻论，斩左止（趾）为城旦。●廷报曰：取（娶）亡人为妻论之，律白，不当〓。www.findart.com.cn

　　所述为“隐官”（受肉刑后赦免者）解者因不知情，乃娶亡人之女子符为妻一事。遂依本条进行处罚 。是则，《二年律令》168、169号简末尾之“弗〓（知）者，不”，“不”字下所缺部分与《奏谳书》中引用条文比较，推测当有“减”诸字，当作“弗〓（知）者，不【减】”。因此，娶人妻且为亡人以为己妻者、亡人之为妻者与行媒酌者，虽不知其为人妻且亡人之实，仍不以减刑论处，而处以黥城旦舂，或依据匿罪人律论处。前文尝云依据《二年律令》170、171号简规定：若不知情而给予“罪人亡者”及亡人提供宿泊，未满5日则不以罪论；5日以上者：若“罪人亡者”当处以完城旦舂～耐之罪论处、或亡人为亡收、隶臣妾、奴婢或亡人逃亡12月以上者，则至多不过处以赎耐之刑。然本条虽同为不知情，仍处以与本犯相同之黥城旦舂处罚、或曰与本犯相同之刑罚，则处罚相比上述则更为加重。此殆因该犯罪行为涉及血缘秩序这一时人之重大问题，遂处以较重之处罚。www.findart.com.cn

　　又有其他准用对於藏匿罪犯处罚之规定者，如《二年律令•亡律》：

　　取亡罪人为庸，不〓（知）其亡，以舍亡人律论之。（172号简）

　　此条规定：若不知其为亡人或犯罪逃亡中者而雇用之，则以“舍亡人律”论罪。舍亡人律者，如整理小组所指出，乃谓对於不知情而给予亡人或“罪人亡者”住宿者论罪处罚规定之《二年律令》170、171号简内容 。是则，本条与《二年律令》170、171号简相同，雇用亡人、犯人劳作5日以上者，则依据亡人种类、或犯人所犯罪行给予相应处罚。本条虽非提供亡人、犯人住宿，但其不知情而与之提供某种形式之协助则与《二年律令》170、171条相同。遂亦凖用舍亡人律。www.findart.com.cn

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但亦有与上述情形相反者：即尽管明知为藏匿犯人行为，仍处以与一般藏匿罪犯罪完全不同刑罚者。如《二年律令・收律》云：

　　匿收，与盗同灋。（180号简）

　　若藏匿“收”则与“盗”者以相同法律处罚。收者即所谓“收人”。收人指因“收孥”而成为官奴婢者。收孥为连坐刑之一种，即没收犯罪者之妻子以为官奴婢。前掲《二年律令》170、171号简中曾列举作为亡人一种之亡收。亡收乃对逃亡中收人称呼。如前所述，若不知其为亡收而提供住宿，则适用于《二年律令》170、171号简之规定。是本条处罚对象当为明知其为亡收而藏匿之行为。如前掲《二年律令》165号简所见，收人逃亡一事本属罪行。是以若藏匿之则亦为藏匿犯人罪。然本条既规定与盗者当论以相同法律规定之处罚，则显然与藏匿罪犯罪论处者迥异。具体见於《二年律令・盗律》云：www.findart.com.cn

　　盗臧（赃）直（値）过六百六十钱，黥为城旦舂。六百六十到二百廿钱，完为城旦舂。不盈二百廿到百一十钱，耐为隶臣妾。不盈百一十到廿二钱 ，罚金四两。不盈廿二钱到一钱，罚金一两。（55、56号简）

　　据上文，则与窃盗罪同样，当据收人之货币（金钱）价値进行处罚 。可见收人与一般犯人不同，具有某种财产特徵。证之以睡虎地秦简《法律答问》：

　　隶臣将城旦，亡之，完为城旦，收其外妻子。子小未可别，令从母为收。●可（何）谓从母为收？人固买（卖），子小不可别，弗买（卖）子母谓殹（也）。（486号简）www.findart.com.cn

　　上例即以收人为买卖之对象。

　　第二节　赃物之收受・故买・寄藏

　　唐律中关於赃物之收受、故买、寄藏，《贼盗律》“知略和诱强窃盗受分”条规定：

　　诸知略、和诱及强盗、窃盗而受分者，各计所受赃，准窃盗论减一等。知盗赃而故买者，坐赃论减一等。知而为藏者，又减一等。

　　对於明知他人以“略”（略取他人）、“和诱”（诱拐他人）、强盗、窃盗等行径获取之赃物，却以己应得之份额接受者，则依据所受赃物之价値、论以窃盗罪次一等减刑处罚；明知为盗品却故意收买者，则以“赃”罪次一等减刑处罚；明知为盗品仍为犯人保管者，则以再次一等减刑处罚。窃盗罪则见於《贼盗律》“窃盗”条：www.findart.com.cn

　　诸窃盗，不得财，笞五十。一尺杖六十，一疋加一等。五疋徒一年，五疋加一等。五十疋加役流。

　　当以赃物价値相应之“杖六十”～“加役流”之处罚。因此，赃物收受罪一般以比此次一等减至“笞五十”～“徒三年”论处 。赃罪又见於《杂律》“坐赃致罪”条：

　　诸坐赃致罪者，一尺笞二十，一疋加一等。十疋徒一年，十疋加一等，罪止徒三年。

　　此与窃盗罪相同，亦以赃物价値处以相应处罚，然所处罚则比窃盗罪为轻：笞二十～徒三年。是故，赃物故买罪则更处以次一等处罚：笞一十～徒二年半；赃物寄藏罪则更次一等：笞一十～徒二年。概括言之，唐律中对於赃物之收受、故买、寄藏罪之处罚，依据赃物之价値为相应处罚之准则。www.findart.com.cn

　　然则，秦律、汉律中如何处理？就秦律，睡虎地秦简《法律答问》中有如下史料：

　　〔一〕 甲盗，臧（赃）直（値）千钱。乙〓（知）其盗，受分臧（赃）不盈一钱。问乙可（何）论？同论。（379号简）

　　〔二〕 甲盗钱以买丝，寄乙。乙受，弗〓（知）盗。乙论可（何）殹（也）？毋论。（381号简）www.findart.com.cn

　　〔三〕 夫盗千钱，妻所匿三百。可（何）以论妻？妻〓（知）夫盗而匿之，当以三百论为盗。不〓（知），为收。（384号简）

　　〔四〕 夫盗二百钱，妻所匿百一十。可（何）以论妻？妻〓（知）夫盗，以百一十为盗。弗〓（知），为守臧（赃）。（385、386号简）

　　〔五〕 削（宵）盗，臧（赃）直（値）百一十。其妻子〓（知），与食肉，当同辠。（387号简）www.findart.com.cn

　　〔六〕 削（宵）盗，臧（赃）直（値）百五十，告甲。甲与其妻子〓（知），共食肉。甲妻子与甲同辠。（388号简）

　　以上史料均以问答体形式说明犯人窃盗之后，对於若有明知其罪行仍给予赃物之收受、寄藏者，当以何种罪论处。高桥纯司氏曾就此进行分析，并就其处罚法则进行整理 。即事后获知罪行，①若收受赃物，则与本犯同罪论处；②若寄藏赃物，则以保管赃物之金钱价値据窃盗罪论处 。与此相对，若事后未获知罪行而寄藏赃物者，③若为犯人之妻则以收孥论处；④若非犯人家属则不问罪。www.findart.com.cn

　　据以上处罚可知，①与②中以窃盗罪论处者，④则并不问罪。此盖因④与①、②相异，乃并非故意寄藏赃物者之故。然此与③亦相同。但③与④不同者，乃是就犯人之妻等家族成员则科以收孥之连坐刑罚，并不以其妻行为本身为处罚对象 。

　　进而，①与②虽均不以窃盗罪论处，但与①中处以与本犯相同刑罚相比，②则依据所保管赃物之金钱价値、以窃盗罪论处。此乃二者差距所在。即便同样接收犯人之赃物，例①从盗窃300钱之犯人処接受110钱，则与本犯同样以盗窃300钱之罪处罚。而②从盗窃300钱之犯人処寄藏110钱者，则以盗窃110钱之罪处罚。换言之，除却全部接收犯人之赃物者，则①之处罚要比②为重。此则因相比②不过为犯人利益而保管赃物，而①则为获取自己之利益之故。www.findart.com.cn

　　将以上秦律中关於赃物收受、寄藏罪之处罚与唐律比较，首先关於赃物收受罪：唐律中依据收受赃物价値给予相应处罚，而秦律中则依据本犯所窃取赃物价値进行处罚，二者迥异；又相比唐律盗窃罪次一等减刑处罚，而秦律则以窃盗罪论处。再者，关於赃物寄藏罪：虽然唐律与秦律同样依据所寄藏赃物之价値进行处罚，但相比唐律中比赃罪次二等减刑处罚，秦律则以窃盗罪进行处罚。综观之，通过与唐律之比较可知，秦律中对於赃物收受、寄藏罪非常接近本犯之处罚，可以认为是对此类犯罪进行重罚处罚之体现。www.findart.com.cn

　　而秦律之规定则又为汉律所继承接受。《二年律令・盗律》：

　　谋遣人盗，若教人可（何）盗所，人即以其言□□□□□及〓（知）人盗与分，皆与盗同灋。（57号简）

　　上文规定，若明知他人盗窃行为而收取自己之份额者，则与盗者同法论处。因此，推测汉律之中，赃物收受罪乃以盗窃罪论处。

　　下文再就秦律、汉律中如何处罚赃物故买罪进行考察。虽无直接相关联史料，但《二年律令・盗律》云：www.findart.com.cn

　　〓（知）人略卖人而与贾，与同罪。（67号简）

　　此即为人身故买之相关规定。若明知他人为人身之“略卖”而仍参与其人身买卖，则论与行略卖者同样刑罚处理。张家山二四七号汉墓竹简整理小组释“与贾”之“贾”为“交易”之意 。是故，所谓“与贾”即指参与人身卖买，具体而言则人身卖买之买方或仲介者、运搬者等。职是之故，依本条规定，若故买被略卖之人身则与本犯同刑论处。如前文所述，略卖之罪当处以磔刑 ，是故买被略卖者亦当与本犯同以磔刑论处。观此对於故买被略卖者行为之处罚，可知故买赃物或与本犯同刑论处，否则或依所买赃物之金钱价値，以窃盗罪论处。www.findart.com.cn

　　结　语

　　本文所探讨乃秦律、汉律之中，如何处罚藏匿犯人、收受与寄藏赃物等、犯罪行为终了之后给予犯人以幇助之行为。基於以上论述，或可作如下小结。首先，秦律、汉律中确实不存在与事后共犯相当之概念，而藏匿犯人、收受与寄藏赃物诸行为乃不过依据各自条文，成为相应处罚对象。但於此类犯罪之处罚，则均以“知情”为必要条件，且依据本犯轻重处罚给予相应论处。因此，秦律、汉律中尽管并无所谓事后共犯相当之概念，但就其中藏匿犯人、收受与寄藏赃物诸犯罪之处罚而言，其中或贯彻有某种程度之统一原则。www.findart.com.cn

　　然此倾向亦见於唐律之中。戴炎辉氏所列举相当於事后共犯之唐律条文，包括藏匿犯人、收受与寄藏赃物等处罚在内，大致均以知情为要件，且依据本犯之罪行轻重给予相应之处罚。是以上倾向乃非秦律、汉律所特有。

　　虽然，秦律、汉律与唐律之间仍有三者绝大差异。第一，与一般共犯之关系。一般共犯、如“序”所述，唐律中即有“共犯罪”之统一概念，并适用于“首从之法”原则：即共犯者之中以“造意”者为“首”，处以法定刑律处罚，而对於“随从”之“从”者则处以次一定从轻处罚；而事后共犯之处理则不适用此首从之法 。戴氏所列事后共犯条文之中，半数为相比本犯次一等减刑之处理；是就刑罚本身而言，似可视为与首从之法之处罚相同；然其原因则并非因适用首从之法而施以次一等减刑。因之，此类犯罪於唐律条文之中，乃完全区别与“共犯罪”。www.findart.com.cn

　　然秦律、汉律中，原本并无所谓首从之法，而与唐律中所谓“共犯罪”相当者，则共犯者全体以同一刑罚论处。又正如本文所示，除去藏匿犯人、收受赃物中某些特定场合，其与一般情形均与犯人同刑论处。因此，就处罚而言，两者之间未必有明确区别。进而，如在第二节所示，《二年律令・盗律》中规定：“谋遣人盗，若敎人可（何）盗所，人即以其言□□□□□及〓（知）人盗与分，皆与盗同灋”（57号简），又收受赃物之“〓（知）人盗与分”乃与“谋遣人盗”（遣人行盗）等一般共犯同条列擧。是故，罪行终了之后，与犯人所共有之某种行为，如赃物收受等，或可认为与一般共犯之间并无所谓明确区别，与之非常接近：无论是否参与本犯之实行行为，均被处以与一般共犯相接近之刑罚。由此乃知：秦律、汉律中是何等重视此类犯罪，遂并处以重刑。www.findart.com.cn

　　第二、与本犯之间关系。如前所述，唐律中藏匿犯人罪则处以本犯次一等减刑；赃物收受罪则依据所受赃物价値处以窃盗罪次一等减刑；而赃物寄藏罪则依据所受赃物价値处以赃罪次二等减刑。然秦律、汉律中，藏匿犯人罪及赃物收受罪原则上与本犯以同刑罚论处，赃物寄藏罪则依据所受赃物价値，以窃盗罪处罚。换言之，对以上诸犯罪行为，秦律、汉律之处罚相比唐律为重。又戴氏作为事后共犯所列擧唐律条文之中，虽亦有与本犯同刑论处者，实则为数甚少。www.findart.com.cn

　　第三、与唐律迥异，秦律、汉律规定虽不知情亦当受处罚。即给予罪当亡人或耐以上处罚之“罪人亡者”住宿若超过5日者，则亦视为处罚对象。

　　总而言之，秦律、汉律对於藏匿犯人与赃物之收受、寄藏等罪之处罚较唐律为重。《汉书・萧望之传》云：

　　首匿、见知纵、所不当得为之属，议者或颇言其法可蠲除。

　　据此知西汉宣帝时期曾有主张废止“首匿”规定者。或许对首匿罪之处罚，时人均有过重之感。然则，设此重刑者所为者何？观《论衡・谴告》云：www.findart.com.cn

　　汉正首匿之罪，制亡从之法，恶其随非而与恶人为羣党也。

　　是汉代对首匿罪之处罚，因首匿乃参与恶人犯罪行为而应受憎恶之故。犯罪原本乃指因罪行实行者而发生者；实则，虽罪行实行者及实行并未发生，但予以帮助或参与犯罪计划者则亦在犯罪处罚对象之中。但正如上文《论衡》记述“与恶人为羣党”，若出现藏匿犯人与赃物之收受、寄藏等事后参与者，则犯罪参与者范围之扩大，势必对社会治安造成更大影响。职是之故，秦律、汉律遂重视此类犯罪，乃特别制以重刑。www.findart.com.cn

　　〔附记〕本稿为早稻田大学2005年度特定课题研究助成费（研究课题：《中国古代秦律到汉律之继承与变化――以近年出土竹简史料为主》）（课题序号：2005A-029）研究成果之一。

　　（刁小龙 译）

作者：112.2.221.*   发表时间：2010-09-07 12:26:41