姓氏：刁

刁永春投机倒把案《法律意见书》 2005-04-202008/10/08??
经查阅青岛市档案馆保管的青岛市中级人民法院（ 87 ）刑长 11 号刑事审判档案（内含 1987 年刑一上字第 55 号刑事二审卷宗、 1989 年刑二申字第 8 号刑事申诉卷宗和 1991 年告申刑字第 22 号刑事申诉卷宗），并综合刑事申诉人刁永春的申诉材料和法院庭审认定的证据及刁永春的陈述，现就刁永春投机倒把一案发表如下法律意见：

??? 一、案情简介

?? 刑事申诉人刁永春 , 73 岁，原青岛市公安局沧口分局离休干部、中共党员、青岛市南区第八届、第九届人大代表 (1980 年 -1988 年 ) 。
?? 1983 年，刁永春自筹资金创办了青岛崂山县石老人纺织配件厂（以下简称配件厂），后又创办了配件厂所属的青岛石老人衬布厂和青岛石老人拆船分厂。
?? 1984 年 8 月，海军北海舰队后勤部舰工部将已经退役报废的 207 潜艇卖给了青岛市卫生局服务公司（以下简称服务公司），后因没有拆船能力，于 1984 年 9 月将报废潜艇卖给了海军舰艇学院开发服务公司。在此期间，刁永春介绍青岛市卫生局服务公司从浮山所村拆借了部分资金，并组织石老人拆船分厂职工进行了报废潜艇的看护和拆船准备工作，从青岛市卫生局服务公司收取了 4 万元的劳务费。
??1985 年 11 月，刁永春准备将配件厂转产，经青岛市饮料公司、青岛昌华玻璃厂和青岛板纸厂有关人员考察论证，决定将配件厂改建为啤酒瓶厂，改建所需各类钢材二百余吨由当时为省市经委代管钢材的王凤翔帮助购买议价钢材。
?? 从1985 年 8 月开始 , 配件厂因青岛市市南区检察院查处服务公司买卖潜艇一案受到牵连 , 转产改建工程停止 , 转让处理了部分已购和订购钢材。
??1986 年 3 月 29 日 ，刁永春突然被青岛市市南区检察院以贪污罪收容审查，配件厂和衬布厂、拆船分厂也被查封，剩余钢材被迫全部转让处理。
?? 1987 年 6 月 5 日 ，刁永春被青岛市市南区法院以贪污罪判处有期徒刑 14 年、剥夺政治权利 3 年，投机倒把罪判处有期徒刑 3 年，合并执行有期徒刑 17 年，剥夺政治权利 3 年，并没收部分财产。刁永春上诉后，青岛市中级法院于 1987 年 8 月 28 日 驳回上诉，维持原判。刁永春继续申诉， 1989 年 11 月 20 日 ，青岛市中级法院经再审，撤销了一、二审判决，认定刁永春的贪污罪不成立，但却以投机倒把罪加重判处刁永春有期徒刑 12 年，并加处剥夺政治权利 3 年、追缴 “非法所得” 133113.77 元和没收配件厂全部财产。
?? 二、再审判决认定事实错误
?? 错误之一： 再审判决认定青岛市卫生局服务公司倒卖报废潜艇是投机倒把行为，称刁永春参与了该公司的倒卖行为，“自应以投机倒把论处”。
?? 《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》明确规定，投机倒把行为主要有：倒卖国家不允许自由买卖的物资。这主要是指：倒卖国家不允许自由经营的重要生产资料和紧俏耐用消费品；倒卖国家禁止上市的物资，如走私物品等；倒卖国家指定专门单位经营的物资，如火工产品、军工产品、天然金刚石、麻醉药品、毒限剧药等。以及倒卖外汇、金银、金银制品、金银器皿或其它金银工艺品、文物。违反国家的价格规定，哄抬物价，扰乱市场，牟取暴利的。在生产、流通中，以次顶好、以少顶多、以假充真、掺杂使假。将应出口外销的商品不运销出口，转手在国内倒卖。为从事非法倒卖活动的人提供证明信、发票、合同书、银行帐户、支票、现金或其它方便条件，从中牟利的。
??青岛市卫生局服务公司购买和出售的报废潜艇，不属于《解答》中任何一类禁止倒卖的物资，因此，其行为不构成投机倒把。刁永春帮助青岛市卫生局服务公司拆借资金并没有触犯刑法，组织石老人拆船分厂职工为青岛市卫生局服务公司提供看护潜艇、拆船准备工作获得劳务费，也没有违反法律规定，所以也不构成投机倒把。
??错误之二： 再审判决认定刁永春与王凤翔勾结，倒卖钢材···，构成投机倒把罪。
??刁永春经营的配件厂因转产改建需要钢材，所购买的钢材是议价钢材，并非计划内调拨钢材，国家禁止自由买卖的是计划内调拨物资，而由市场进行调控的计划外物资价格是根据市场供求关系随行就市协议定价（即议价），国家允许计划外物资（议价商品）自由流通。
?? 配件厂改建中已使用了十余吨钢材，其余钢材或者由于规格不符、锈蚀严重不能加工使用；或者由于检察机关查处服务公司买卖潜艇案的牵连 , 转产改建工程停止；或者由于刁永春被检察机关以贪污罪收审、工厂被查封而不能经营，配件厂才被迫转让处理了这些钢材。
??配件厂所购钢材大部分货款是由青岛板纸厂垫付的，处理钢材所收的款项也是由青岛板纸厂直接收取，即使有差价款，也是由青岛板纸厂获得 ，更何况青岛板纸厂至今尚未收回全部货款。投机倒把是以牟取非法利润为目的，配件厂没有获利如何能构成投机倒把？因此，认定刁永春投机倒把没有事实和法律依据。
??错误之三： 再审判决认定“投机倒把”钢材 204.194 吨、总经营额 318530.91 元、获利 92146.90 元的数字计算有误
??按照庭审笔录记载的再审开庭认定的“投机倒把”钢材各项数据，无论如何加减，也得不出再审判决书所认定的各项数额：
钢板成本 （含运费 9724 元）： 1090.85 元 / 吨 +51.29 元（ 1025.77*5% 管理费） =1142.14元 / 吨 ，
薄板成本 （含运费 539 元）： 650.72 元 / 吨 +29.80 元（ 596.00*5% 管理费） =680.52元 / 吨 ，
线材成本（ 20 吨） ： 1144 元 / 吨 +57.20 元（ 1144*5% 管理费） =1201.20元 / 吨 。
1985.11.29. 卖给胶县胜利安装队钢板? 75.981 吨 单价 1570 元 货款 119290.17 元 获利 32510.37 元
1985.12.06. 卖给胶县胜利安装队钢板? 31.737 吨 单价 1555 元 货款 49351.04 元 获利 13102.94 元
1985.12.26. 卖给沧口兴华工贸公司钢板 12.570 吨 单价 1555 元 货款 19546.35 元 获利 5189.65 元
1986.01.15. 卖给临淄建材公司钢板?? 0.705 吨 单价 1520 元 货款?1071.60 元 获利?266.39 元
1986.03.11. 卖给胶县北王朱机修厂钢板 14.500 吨 单价 1500 元 货款 21750.00 元 获利 5188.97 元
1986.03.29. 卖给胶县北王朱机修厂钢板?0.426 吨 单价 1500 元 货款? 639.00 元 获利?152.45 元
1986.03.27. 卖给高密金属材料公司钢板 13.000 吨 单价 1500 元 货款 19500.00 元 获利 4652.18 元
销售钢板小计：?????? 148.919吨? 231148.16 元?? 61062.95 元
1986.01.15. 卖给临淄建材公司薄板?? 9.850 吨 单价 1510 元 货款 14873.50 元 获利 8170.38 元
销售薄板小计：??????? 9.850吨??? 14873.50 元?? 8170.38 元
1985.09.05. 卖给莱阳山前店建材公司线材 4.000 吨 单价 1500 元 货款?6000.00 元 获利?? 元
1985.11.02. 卖给临淄建材公司线材? 11.110 吨 单价 1660 元 货款 18442.60 元 获利?? 元
1985.11. . 卖给临淄建材公司线材? 10.375 吨 单价 1660 元 货款 17222.50 元 获利???元
销售线材小计(因无数据不全,直接引用) 25.485 吨?? 41665.10 元??14624.97 元
1986.01.29. 卖给临淄建材公司线材? 20.000 吨 单价 1510 元 货款 30200.00 元 获利 6176.00 元
销售线材小计：??? 20.000吨??? 30200.00 元?? 6176.00 元
合计：? 销售钢材总量 204.254 吨? 销售货款总额 317886.76 元?获利 90034.30 元
?? 认定犯罪事实的数量、金额，是一个非常严肃认真细致的工作，它牵涉到定罪量刑的重大问题，容不得半点差错。即使刁永春的行为构成犯罪，也不允许出现涉案数字的差错。以上差错，说明了办案人员严重不负责任的工作态度。

??三、再审判决程序违法，对刁永春加重处罚严重违反法律规定
??1、再审加重刁永春刑罚违反了法律规定
?? 1979年颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》第148条规定：“当事人、被害人及其家属或者其他公民，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，···”。第150条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，···如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，···”。第137条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”。

??刁永春不服一、二审判决提出申诉，青岛市中级法院依法按照审判监督程序对本案重新审判。再审依照第二审程序进行，青岛市检察院也未提出抗诉。然而青岛市中级法院却违反刑事诉讼法规定对刁永春的所谓“投机倒把罪”加重处罚，由一审的有期徒刑3年加重为有期徒刑12年，并加处剥夺政治权利3年、没收配件厂全部财产。

?? 2、再审判决加重刁永春刑罚是藐视法律坚持错误的枉法行为
?? 一、二审判决认定刁永春投机倒把非法经营总额771301.91元、非法获利203400.86元，才判处刁永春有期徒刑3年，加上贪污罪判处有期徒刑14年、剥夺政治权利3年，合并执行有期徒刑17年、剥夺政治权利3年。
?? 而再审判决在否定了刁永春的贪污犯罪后，为了坚持对刁永春施以重刑，竟然在刁永春投机倒把经营总额和获利总额减少了一半的情况下（经营总额318530.91元、获利133113.77元），全然不顾刑事诉讼法上诉不加刑的明确规定，对刁永春的刑罚加重了数倍--由有期徒刑3年加重为12年、并加处了2个附加刑--剥夺政治权利3年和没收配件厂全部财产。其目的就是藐视法律、坚持其重判刁永春并置刁永春于死地的错误。

?? 四、山东省高级法院调卷审理发现认定事实错误没有依法提审
?? 山东省高级法院根据最高人民法院告申挺（1994）刑监字第272号函，于1994年对刁永春投机倒把一案进行了调卷审理。在审理中，山东省高级法院否定了青岛市中级法院对刁永春参与倒卖潜艇的认定：“刁永春在这一问题上仅起到借款作用，故不应以犯罪论处”，将其投机倒把涉案获利减少到92146.90元。同时，山东省高级法院坚持认定刁永春非法倒卖钢材200余吨、非法经营额达31万余元，构成投机倒把罪。并据此作出（1994）鲁高法申刑监提字第7号决定：维持原判，驳回申诉。
?? 《刑事诉讼法》第149条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法津效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审”。
?? 山东省高级法院调卷审理中既然发现再审判决认定的部分事实有错误，就应依法进行提审并做出裁定，而不是简单的以决定的形式否定再审认定的事实。同时山东省高级法院对再审判决违反刑事诉讼法上诉不加刑的规定加重刁永春的刑罚视而不见、不予纠正，也是违反法律规定的。需要指出的是，山东省高级法院作出的（1994）鲁高法申刑监提字第7号驳回申诉决定书至今不送达给申诉人，剥夺了申诉人向最高人民法院申诉的权利，其做法是十分错误的。

?? 综上，青岛市中级法院的再审判决认定事实错误、适用法律不当，特别是违反 “上诉不加刑”的原则，加重对刁永春的处罚，严重违反了《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》；山东省高级法院调卷审理发现原审认定事实错误后没有依法提审，并且驳回申诉决定书至今不送达给申诉人违反法律规定。建议上级法院依法提审本案，以事实为依据，以法律为准绳，依法纠正青岛市中级法院的错误判决。
北京市瀚文律师事务所律师：蒋援民
二ＯＯ五年四月二十日

作者：222.184.28.*   回复：0   发表时间：2009-10-30 19:37:08